7月5日、6日，寶能系繼續(xù)增持萬科股票，持有萬科股份至25%。7月7日，萬科發(fā)布了詳式權(quán)益變動報告書，披露了寶能增持萬科涉及相關(guān)資產(chǎn)管理計劃的財務(wù)情況，及寶能系持有其他上市公司股份的相關(guān)信息。

同時，寶能高調(diào)喊話萬科管理層，稱希望做長期戰(zhàn)略財務(wù)投資人，但并不排除繼續(xù)就董事會、監(jiān)事會調(diào)整事宜提出相關(guān)提案的可能性。

拋開亂花漸欲迷人眼的股權(quán)爭奪，由萬科爭奪戰(zhàn)引發(fā)的公司治理專題第二期，經(jīng)濟觀察報聚焦萬科董事會的職能與地位。

中國政法大學(xué)教授賀紹奇接受經(jīng)濟觀察報采訪時表示，當(dāng)公司面臨不期而遇的收購時，董事會應(yīng)當(dāng)扮演重要的角色�！耙�扮演重要角色，董事會就必須具有獨立性，這就要求所有董事必須將公司利益放到所有其他利益的前面，客觀、公正維護公司利益，即維護所有股東的利益，而不是某個股東或管理團隊的利益�！�

賀紹奇說，萬科事件的當(dāng)事人需要以“萬科好”為目標(biāo)，否則沒有人是真正的贏家。

利益紛爭時，董事會代表公司利益

經(jīng)濟觀察報：如萬科的目前情況，股東之間、董事之間、股東與管理團隊之間陷入紛爭，到底應(yīng)該由誰來代表公司的利益最合適？

賀紹奇：本案中，萬科公司董事會代表公司利益最合適，前提是萬科董事會必須具有獨立性。萬科董事會應(yīng)該是股東選舉產(chǎn)生的、代表所有股東負(fù)責(zé)公司重大決策和監(jiān)督管理團隊的機構(gòu)。因此，通常情況下，董事會就代表公司，代表所有股東。換言之，萬科董事會是萬科代言人，也是寶能、華潤等各方股東的代言人。

但要代表公司，代表所有股東，董事就必須是獨立的，董事會就必須具有獨立性。如果董事大多數(shù)是某個大股東的股東代表，該公司就是一股獨大的公司，即受控制的公司（con-trolledcompany），如果董事會董事主要由管理人員，即執(zhí)行董事構(gòu)成，則該公司就屬于內(nèi)部人控制的公司，這類公司就不能稱之為真正意義上的公眾公司。

因此，如果董事會不獨立，董事會就無法真正代表公司，代表所有股東。

經(jīng)濟觀察報：股東選舉董事采取的是多數(shù)決，在一股一權(quán)的情況下，持有股份數(shù)量多的股東就可以將更多股東代表推選到董事會，這又如何確保董事會具有獨立性呢？

賀紹奇：這是一個很好也是很重要的問題。

尤其是對擁有眾多分散公眾投資者的公眾公司來說，董事會是爭奪公司控制權(quán)的場所，誰支配或擁有了董事會席位的多數(shù)，誰就掌握了公司控制權(quán)。

因此，通常情況下，控股股東擁有多數(shù)表決權(quán)，所以，控股股東就掌握了公司控制權(quán)。

另一種情況是，第一大股東不是控股股東，但也可以通過合約或其他安排獲得多數(shù)表決權(quán)，從而獲得董事會席位多數(shù)，從而成為公司的實際控制權(quán)人。尤其是在股權(quán)高度分散的公眾公司，因為信息不對稱的原因，眾多散戶都不愿意參加股東大會。

本案中，這是萬科第一大股東地位爭奪異常激烈的主要原因。

經(jīng)濟觀察報：股份多數(shù)派與董事會獨立性矛盾如何解決？

賀紹奇：唯一的辦法就是法律強制性要求公眾公司董事會構(gòu)成必須絕大多數(shù)都是獨立董事。管理團隊對董事會負(fù)責(zé)，股東不能直接干預(yù)公司經(jīng)營管理，不能直接操控管理團隊。這樣即便是股東取得了控股地位，或成為第一大股東，也不可能弄成“一股獨大”、恣意妄為，侵害中小股東的利益。

董事會獨立性還要求除CEO外的其他管理團隊成員都不能進(jìn)入董事會，盡可能減少執(zhí)行董事的數(shù)量，防止董事會成為內(nèi)部人控制的董事會。

這還不夠，董事會獨立性對獨立董事也有很高的期求和標(biāo)準(zhǔn)。獨立董事必須是既“懂事”又能夠行使獨立判斷發(fā)表獨立意見，獨立行使表決權(quán)的能作為、敢擔(dān)當(dāng)?shù)娜�，能夠坦然和勇敢面對大股東和管理團隊的壓力，最大限度維護公司利益。獨立董事必須客觀、公平對待所有利益各方，不能誰提名或推選你，你就對誰盡忠實義務(wù)，將其利益置于公司利益前面。當(dāng)獨立董事存在影響其獨立性關(guān)聯(lián)利益關(guān)系時，應(yīng)及時披露并向公司董事會提出辭職，不能在行使表決權(quán)時才披露關(guān)聯(lián)利益關(guān)系。

如此，即便是擁有多數(shù)表決權(quán)，也不能把公司多數(shù)董事變成你的股東代表，支配和操縱公司董事會。

本案中，個人建議：萬科董事會、股東等多方需謹(jǐn)慎檢查自己的行為。

敵意收購時，董事會應(yīng)當(dāng)作什么

經(jīng)濟觀察報：如萬科的情況，當(dāng)公司面臨被收購或接管的情況時，如果認(rèn)為收購方是對公司有害的野蠻人，董事會應(yīng)該做些什么？

賀紹奇：因為董事會的職責(zé)是最大限度維護公司利益，即所有股東的最大利益。法律或監(jiān)管意義上的收購本質(zhì)上是指收購方謀求公司的控制權(quán)。當(dāng)公司控制權(quán)要發(fā)生轉(zhuǎn)移時，這就關(guān)系到所有股東的切身利益，也關(guān)系到管理團隊的切身利益。

董事會要最大限度維護公司利益，就必須確保收購方接管公司不會危害公司利益，不會影響到公司的價值。一旦股東認(rèn)定收購者具有潛在威脅，董事會就必須有所作為，采取適當(dāng)防御措施，并提請股東大會審議表決，獲得股東大會的授權(quán)。

經(jīng)濟觀察報：應(yīng)該如何做？

賀紹奇：這就要求：

一、董事會必須及時作出回應(yīng)，不能等到生米煮成熟飯時才發(fā)出預(yù)警；

二、董事會在討論、評估和決定是否采取防御措施時，必須是合法、合乎公司章程，原則上關(guān)聯(lián)董事應(yīng)當(dāng)回避；

三、董事會應(yīng)當(dāng)適時作出決議，并提請股東大會進(jìn)行表決，盡可能爭取到所有股東都參與表決，必要時可采取征集代理投票權(quán)的方式動員公眾投資者積極參與表決。

當(dāng)然，我國現(xiàn)行收購規(guī)則也是有問題的，一是收購的定義并不清晰，二是收購規(guī)則對董事會在面對敵意收購時，應(yīng)當(dāng)扮演什么樣的角色，是否可以采取防御措施，采取什么樣的防御措施，采取防御措施后如何撤出防御等都沒有明確規(guī)定。

經(jīng)濟觀察報：這是具體理論，本案應(yīng)該如何做？

賀紹奇：本案中，當(dāng)寶能提出召開臨時股東大會，要罷免所有董事和大多數(shù)監(jiān)事時，這就提出了一個問題，寶能是否明確發(fā)出要接管公司的請求，如果寶能要接管公司，寶能就必須向所有股東發(fā)出請求，就應(yīng)該按照公開要約收購規(guī)則行事。

如果認(rèn)為寶能意圖不明確，公司董事會就應(yīng)該積極主動向?qū)毮苓M(jìn)行澄清，并提請和敦促有關(guān)監(jiān)管機構(gòu)向?qū)毮苷髟�，弄清楚寶能的真實意圖。

如果深圳地鐵要通過資產(chǎn)重組的方式進(jìn)來，成為第一大股東，公司控制權(quán)可能發(fā)生重大變化，深圳地鐵也應(yīng)該按照收購規(guī)則要求，公開履行披露義務(wù)，向所有公眾股東說明其進(jìn)入萬科給給萬科帶來什么。

同樣，如果華潤反對深圳地鐵進(jìn)來，或華潤與寶能達(dá)成某種意向要收購寶能手中股份，或恢復(fù)其第一大股東的地位，華潤也應(yīng)履行披露義務(wù)，向公眾股東說明其真實意圖和打算。

收購規(guī)則的本質(zhì)是要求在改變公司控制權(quán)的情況下，讓所有公眾股東能夠有一個選擇，是留在公司，還是退出。因此，只要存在改變公司控制權(quán)的可能，公司董事會就應(yīng)該采取行動，確保試圖改變公司控制權(quán)的一方采取負(fù)責(zé)任的行動，確保公司所有股東利益不受到傷害，而且，這也只能是董事會的職權(quán)和職責(zé)，任何其他人，管理團隊和某個董事都不能代表公司采取任何行動。

董事長應(yīng)在并購中扮演何種角色

經(jīng)濟觀察報：董事會主席應(yīng)該公司中扮演什么樣的角色，尤其如萬科目前情形下？

賀紹奇：單純從我國公眾公司董事長的法定角色而言，董事長主要職責(zé)是領(lǐng)導(dǎo)公司董事會，在董事會閉會期間代表董事會履行監(jiān)督職責(zé)，監(jiān)督管理團隊，協(xié)調(diào)各股東及各利益相關(guān)方的利益關(guān)系。

董事會獨立性要求公司董事長必須是獨立、客觀、公正的，能夠站在獨立立場善待所有利益各方。

當(dāng)董事長兼任CEO，或董事長是某個股東的股東代表，也就是董事長喪失了獨立性的情況下，作為公眾公司，尤其萬科目前陷入了控制權(quán)紛爭的情形下，董事長如果已經(jīng)明確站隊，即站在某一方立場，董事長就不能也不適合再承擔(dān)領(lǐng)導(dǎo)董事會職責(zé)。

這并不是說，基于公司價值最大化，或股東利益最大化的角度，董事長或董事會就不可以替管理團隊說話，捍衛(wèi)管理團隊，而是說如果他把自己放到管理團隊當(dāng)中作為其中一員，它就不再適合領(lǐng)導(dǎo)董事會，不再適合在董事會閉會期間代表董事會。

在董事長因關(guān)聯(lián)利益關(guān)系不適合領(lǐng)導(dǎo)董事會的情況下，就應(yīng)該從獨立董事中推舉出一位首席獨立董事，負(fù)責(zé)領(lǐng)導(dǎo)董事會，對外代表公司，對內(nèi)負(fù)責(zé)董事會、股東大會的召集與主持。

經(jīng)濟觀察報：依你之見，公眾公司董事會制度如何改革、完善？

賀紹奇：公眾公司的董事會必須是獨立的、強大的，獨立強大到能夠有效抗御一股獨大和內(nèi)部人控制。

首先，董事會絕大多數(shù)應(yīng)該是獨立董事，而不是內(nèi)部董事，或股東代表；

其次，當(dāng)公司面臨收購或被接管威脅時，董事會能夠獨立、客觀作出評估、判斷，并決定是否接受收購，是否采取防御措施，并向股東作出正確的建議；

第三，當(dāng)獨立董事與公司存在關(guān)聯(lián)關(guān)系時，必須提出辭職；

第四，當(dāng)董事長失去獨立性，不再獨立時，應(yīng)該有一個首席獨立董事來領(lǐng)導(dǎo)董事會，尤其是當(dāng)公司陷入各種利益紛爭的時候；

第五，當(dāng)有人提出要罷免所有董事時，就應(yīng)該要求其澄清是否具有接管公司的意圖，如果有接管公司的意圖，就應(yīng)該遵守收購規(guī)則（接管規(guī)則），必須給所有公眾投資者選擇留下或選擇退出的權(quán)利。